São Paulo, 29 de agosto de 2008.

Ao

Ilmo. Sr. Presidente do IBRAC

Dr. Mauro Grinberg

IBRAC - Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional

Rua Cardoso de Almeida, 788, conjunto 121

CEP 05013-001 - São Paulo - SP

c/c Dr. Tito Amaral de Andrade, Diretor de Concorrência do IBRAC

Ref.: Sugestões de aperfeiçoamento do Programa de Leniência Brasileiro.

Prezados Senhores,

Apresentamos a seguir resultado dos trabalhos e encontros do Grupo de Trabalho para Discussão sobre o Programa de Leniência da SDE (Grupo), criado por iniciativa da Diretoria do IBRAC com o intuito de analisar detidamente o Programa de Leniência vigente no Brasil e sugerir o seu aperfeiçoamento.

O Grupo realizou 4 (quatro) encontros para discussão de análise e levantamento parciais a partir das informações disponíveis sobre o tema. 

O presente Relatório versa, sobretudo, sobre como funciona o Programa de Leniência Brasileiro, contendo um breve comparativo com as práticas em aplicação nos Estados Unidos da América (EUA) e União Européia, para, em seguida, apresentar propostas pontuais visando ao aperfeiçoamento do modelo brasileiro.

O objetivo do Grupo é apontar lacunas que podem levar ao insucesso do Programa de Leniência e propor ajustes que proporcionem o aprimoramento e intensifique a prática de celebração de Acordos de Leniência no Brasil.

Atenciosamente,

Gabriel Nogueira Dias

Diretor de Acompanhamento Legislativo do IBRAC

Grupo de Trabalho sobre o Programa de Leniência da SDE.

Acordos de Leniência

I.          INTRODUÇÃO - CENÁRIO ATUAL

Acordos de Leniência foram introduzidos em matéria de defesa concorrencial pela primeira vez em 1978, pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos. Seu intuito era o de beneficiar empresas e pessoas que denunciassem práticas ilegais de cartel às autoridades, outorgando-lhes imunidade. Ao que tudo indica, essa primeira experiência não restou bem sucedida, razão pela qual diversas alterações foram introduzidas até que se chegasse ao atual modelo. Vale observar, nesse sentido, breve excerto de doutrina:

A primeira experiência com acordos de leniência ocorreu nos EUA, em 1978, situação em que foi edificada uma norma cuja hipótese previa que os infratores que confessassem a prática ilícita antes do início das investigações pela agência governamental poderiam receber o perdão judicial no âmbito criminal.

Em referida norma, a concessão do beneplácito do perdão dependia de uma decisão por parte do governo norte-americano, dado que atrelava o benefício a um critério totalmente subjetivo. Obviamente, referida norma não representou um efetivo incentivo à utilização do programa por parte dos agentes privados, em razão, sobretudo, do grau de incerteza que lhe era imanente. Não foi identificado nenhum cartel nesse período.

Em 1993, foi implementado o Programa de Leniência Corporativa ou Amnesty Program, verdadeira revisão do programa antecedente. Este novo programa consolidou critérios objetivos para a concessão de isenção de penalidades e implicou utilização efetiva por parte dos agentes privados. Em termos estatísticos, o número de denúncias contra cartéis por parte de seus próprios participantes multiplicou-se para mais de 20 por ano naquele país e até o início da presente década (2000) as multas aplicadas ultrapassaram cerca de US$ 1 bilhão. 

Referido programa funda-se em outras formas de abordagem da investigação e punição aos cartéis, em comparação à sua primeira versão: i) a concessão imediata de leniência caso não haja conhecimento de investigação prévia; ii) a possibilidade de concessão de leniência mesmo após o início do processo investigatório; e iii) quando da assinatura do acordo, todos os executivos, diretores e funcionários que participam da cooperação ficam protegidos de futuros processos criminais.

Foi implementado, neste mesmo período, pelo Departamento de Justiça dos EUA, um programa de leniência para pessoas físicas, que se apresentem individual e espontaneamente, isto é, sem fazer parte da delação decidida institucionalmente por alguma empresa.[1]

A Europa introduziu o seu programa pela primeira vez em 1996, não obtendo, da mesma forma que os Estados Unidos, muito sucesso na sua primeira investida. Somente quando da reformulação de seu programa para adotar uma legislação mais semelhante ao novo modelo americano é que os resultados se concretizaram.

No Brasil, o Programa de Leniência foi somente introduzido em 21 de Dezembro de 2000, através da Lei 10.149. A introdução desse diploma foi acompanhada da criação ou reforço dos instrumentos investigatórios à disposição das autoridades antitrustes[2], assinatura de convênios com órgãos como a Polícia Federal e Ministérios Públicos[3] e uma mudança na postura das autoridades concorrenciais, que passaram a priorizar a investigação de acordos concorrenciais ilegais em detrimento de inúmeras análises concentracionais potencialmente inofensivas.[4]

            I.1.       O Programa de Leniência Brasileiro

O Programa de Leniência Brasileiro é baseado no programa americano, possuindo, consequentemente, muitas similaridades com este. O Artigo 35-B da Lei 8.884/94 estabelece que o acordo deverá ser celebrado entre pessoas físicas ou jurídicas autores de infrações concorrenciais (denominados beneficiários) e a Secretaria de Direito Econômico e resultará, se preenchidos os requisitos formais, na extinção da ação punitiva ou na redução da pena aplicável de um a dois terços ao beneficiário.

Os requisitos que devem ser cumpridos pelas empresas para se qualificarem para uma imunidade total são: (i) a empresa ou pessoa física ("beneficiário") deve ser a primeira a se qualificar com respeito à infração; (ii) o beneficiário deve cessar completamente seu envolvimento na infração a partir da data de propositura do acordo; (iii) a SDE não deve dispor de provas suficientes para assegurar a condenação das empresas ou pessoas físicas quando da propositura do acordo; (iv) o beneficiário deve confessar sua participação no ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações; (v) o beneficiário deve colaborar com as investigações de forma a permitir a identificação dos demais co-autores da infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração e, finalmente, (vi) o beneficiário não pode ser um dos líderes do cartel investigado.

O não conhecimento prévio da infração notificada à SDE[5], cumulado com os requisitos acima mencionados, garante à empresa denunciante a extinção da ação punitiva da administração pública em seu favor. Caso a SDE possua conhecimento prévio da infração, existe a possibilidade de redução de um a dois terços das penas aplicáveis[6].

Vale notar que o Programa de Leniência firmado pela empresa estende-se aos seus executivos ou empregados desde que expressamente previsto desta forma no Acordo de Leniência, que deve ser firmado também pelo(s) indivíduo(s).

Caso a empresa pleiteante ao programa não consiga demonstrar ou cumprir com todos os requisitos legais para a outorga de imunidade, o Secretário de Direito Econômico poderá rejeitar a proposta de Leniência. Em decorrência dessa rejeição, todos os documentos fornecidos pela empresa devem ser devolvidos, sem que qualquer cópia seja efetuada pela Secretaria. À SDE é ainda vedada qualquer forma de divulgação do conteúdo dos documentos fornecidos. Garante-se confidencialidade total, portanto, a essas informações. Ainda, a proposta rejeitada não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta objeto da proposta de leniência.

Existe ainda a possibilidade da Amnesty Plus, que se trata de um Acordo de Leniência celebrado entre a empresa e a SDE, porém relacionado a outra infração da qual a SDE não possua qualquer conhecimento prévio. A empresa poderá beneficiar-se com redução de um terço da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da obtenção de imunidade em relação à nova infração denunciada.

De Acordo com a Portaria No. 4 de 2006, a proposta de celebração de Acordo de Leniência pode ser feita por escrito ou oralmente ao Secretário de Direito Econômico. Tanto a proposta escrita quanto o termo lavrado pelo Secretário decorrente da apresentação oral serão tratados como sigilosos e deverão fazer constar a qualificação completa das partes e sumário dos fatos, incluindo o envolvimento da empresa e a identificação dos co-autores da infração. A identificação do beneficiário restará protegida até o julgamento do caso pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE").

O proponente pode desistir da assinatura da proposta a qualquer momento, devendo toda documentação lhe ser devolvida, sendo vedado à SDE permanecer com qualquer cópia dos documentos entregues.

            I.2.       O Programa de Leniência Europeu e suas atualizações

O Programa de Leniência Europeu sofreu alterações em 2006, com a publicação da "Comunicação da Comissão Relativa à Imunidade em Matéria de Penas e à Redução do Seu Montante nos Processos Relativos a Cartéis"[7].

Nesse sentido, os requisitos para outorga da imunidade total por parte da Comissão são fixados na comunicação, requerendo que a empresa seja a primeira a fornecer informações e elementos de prova que, na opinião da Comissão, lhe permitam:

·     efetuar inspeção direcionada visando o alegado cartel; ou

·     determinar a existência de uma infração legal concorrencial (art. 81 CE).

Da mesma forma, a Comissão não pode dispor de elementos de prova suficientes, no momento do requerimento, para verificar a existência de uma infração.

A empresa deve fornecer declaração com descrição pormenorizada do alegado cartel, incluindo (i) seus objetivos, atividades e funcionamento, (ii) produto ou serviço em causa e seu âmbito geográfico, (iii) duração do cartel, (iv) estimativa de volumes do mercado afetado e (v) informações sobre datas, locais, conteúdo e participantes em contato e explicações sobre os elementos de prova apresentados. Deve a declaração conter ainda nomes/endereços do requerente e co-autores, tanto no que tange às empresas envolvidas quanto aos indivíduos.

Da mesma forma, a empresa deve fornecer elementos de prova referentes ao alegado cartel que estejam na posse ou à disposição do requerente no momento da apresentação da aplicação.

Ademais, as seguintes condições devem ser preenchidas para que haja outorga do benefício: (i) cooperação plena e permanente, (ii) encerramento da participação no alegado cartel e (iii) abstenção de destruição, falsificação ou dissimulação de evidências e divulgação da intenção de pleitear-se a imunidade.

A coação sobre outros agentes para participar do cartel é fator impeditivo para outorga do benefício de imunidade total, mas pode a empresa qualificar-se para a redução da pena.

Além da imunidade total a ser concedida pela Comissão existem possibilidades de redução do montante da multa quando a empresa requerendo a imunidade não se tratar da primeira requerente. Para tanto, a candidata ao benefício deve apresentar elementos de prova que apresentem um valor acrescentado significativo aos elementos já disponibilizados à Comissão, bem como preencher as condições de cooperação, encerramento de participação no cartel e abstenção de destruição, falsificação, dissimulação e divulgação. Esta redução pode ser de 30% a 50% para a primeira empresa, 20% a 30% para a segunda e até 20% para as empresas seguintes.

Vale mencionar ainda, com relação às declarações fornecidas pelas empresas, que estas podem ser feitas de forma escrita ou oral. Em complemento, só será conferido acesso às declarações da empresa aos demais "réus" do processo caso estes se comprometam a não copiar, mecânica ou eletronicamente, qualquer informação incluída na declaração e a zelar para que as informações sejam utilizadas exclusivamente para efeitos de processos judiciais ou administrativos com vista à aplicação das regras da concorrência da comunidade em processo administrativo conexo, sob pena do entendimento de que a empresa faltou com o dever de cooperação ou, ainda, sob pena de aumento da sanção aplicada à empresa responsável. Trata-se de procedimento para proteção das declarações corporativas contra "descobrimento" em ações de perdas e danos cíveis.

            I.3.       O Programas de Leniência  Americano e suas atualizações

O primeiro Programa de Leniência americano, conforme mencionado, data de 1976. O atual diploma data de 1993, e estabelece os elementos necessários para a concessão de imunidade. O Programa estabelece como condições para essa outorga: (i) desconhecimento da infração no momento da notificação por parte da autoridade; (ii) encerramento da participação na prática por parte da empresa denunciante quando do conhecimento da infração; (iii) completa descrição da infração e cooperação ao longo da investigação; (iv) confissão pela pessoa jurídica e não por indivíduos isolados (nesse sentido, existe ainda, no sistema americano, um Programa de Leniência Individual); (v) restituição às partes prejudicadas pela infração quando possível; e (vi) a não caracterização do denunciante como agente coativo à participação de outras empresas, tampouco como iniciador ou líder da atividade ilegal de cartel.

O Programa americano prevê ainda mecanismos alternativos para a outorga de imunidade caso haja conhecimento prévio da infração por parte das autoridades, porém insuficientes elementos probatórios para uma punição. Nesses casos, a empresa deve (i) ser a primeira a bater às portas das autoridades, (ii) encerrar sua participação na prática quando da celebração do acordo sobre a infração; (iii) descrever a infração e cooperar ao longo da investigação; (iv) confessar a infração (como pessoa jurídica e não como indivíduo); e (v) restituir danos às partes prejudicadas pela infração quando possível. Por fim, deve concluir a autoridade antitruste que uma concessão de Leniência não restará injusta com relação aos demais envolvidos.[8]

Dessa forma, a imunidade decorrente de Acordos de Leniência, caso outorgada, resultará em isenção total ou parcial (de um a dois terços) da pena aplicada aos demais envolvidos. Somente a primeira empresa denunciante receberá imunidade, isso se cooperar devidamente com as investigações das autoridades.

O Acordo de Leniência firmado pela empresa se estende ainda a todos os diretores, executivos e empregados da empresa que venham a admitir seu envolvimento nas práticas ilegais como parte da confissão corporativa.

Existe ainda possibilidade de um Acordo de Leniência individual no direito americano, que visa a proteger criminalmente executivos ou empregados eventualmente envolvidos na prática criminal, proteção essa outorgada de forma individual e desvinculada da empresa.

Por fim, cabe mencionar que a empresa denunciante que houver recebido imunidade possui ainda o benefício de arcar com "danos simples" em uma eventual ação por perdas e danos julgada procedente contra os membros do cartel. As demais empresas deverão arcar não somente com os "danos triplos" (trebble damages) previstos na legislação americana[9], como também arcarão solidariamente com os 2/3 remanescentes de responsabilidade da empresa denunciante.

II.         PONTOS POLÊMICOS E COMPARATIVO

II.1.      Risco de Ação Criminal

            Algumas questões apontam para a incerteza acerca de eventuais imunidades outorgadas com base em acordo de leniência no Brasil:

·         a primeira questão está no fato de que a Constituição brasileira outorgou poderes ao Ministério Público para persecução criminal de cartéis[10] e, portanto, pelo critério de resolução de conflito de normas pela hierarquia, tem-se que o MP não estaria vinculado pela lei ordinária;

·         ainda, por se tratar o crime de cartel hipótese de ação penal pública incondicionada, não haveria espaço ao juízo de discricionariedade do MP para decidir não oferecer a ação penal diante do conhecimento da infração, seja em obediência ao princípio da indisponibilidade da ação penal, seja para escapar da hipótese de crime de prevaricação;

·         outro risco que se aponta decorre do fato de a SDE agir em nome da União, e portanto vincular tão somente o Ministério Publico Federal, e não o Estadual;

·         ainda que um representante do MP (seja Estadual seja Federal) figure como anuente do acordo de leniência, estariam outros membros do Parquet vinculados a referida decisão? Seria o princípio do juiz natural, aplicado pela SDE, por analogia, ao promotor, como "princípio do promotor natural", suficiente a elidir que membros do MP (lato sensu) ofereçam denúncia diante do conhecimento de fato já acobertado por acordo de leniência? O que se verifica na prática é a promoção de uma ação criminal por parte do representante do MP signatário do Acordo de Leniência, de forma que se torne prevento e exclua a possibilidade dos demais membros deste órgão de proporem ação criminal. Posteriormente à prevenção, a ação criminal é arquivada; e

·         outro ponto seria o de que o CADE é o responsável por decidir pela extinção da punibilidade em matéria criminal, situação que não se conforma com a previsão constitucional de que é privativo ao Poder Judiciário decidir sobre questões criminais.

A) Como funciona

A Lei 10.149/00 incluiu o artigo 35-C na Lei 8.884/94, prevendo que no caso de crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei 8.137/90 - dentre eles o crime de cartel punível com pena de reclusão de dois a cinco anos e multa - a celebração de acordo de leniência suspenderá o curso do prazo prescricional e impedirá o oferecimento da denúncia.

O parágrafo único do artigo 35-C prevê ainda que, se cumprido o acordo de leniência, será extinta a punibilidade em relação a tais crimes.

Segundo a doutrina penalista, são causas de extinção da punibilidade, ou seja, causas de renúncia do Estado ao seu direito de punir o autor de um delito, os "fatos ou atos jurídicos que impedem o Estado de exercer seu direito de punir os infratores da lei penal"[11].

Neste caso, o ato jurídico que impede o Estado de exercer seu direito de punir seria o reconhecimento do cumprimento do acordo de leniência pelo CADE quando do julgamento do processo administrativo.

Segundo Celso Delmanto, os efeitos da extinção da punibilidade dependem do momento em que ela ocorrer. Assim se a causa extintiva ocorrer antes do trânsito em julgado, extingue-se a própria pretensão punitiva; se ocorrer depois, extingue a pretensão executória do Estado.

Na hipótese do parágrafo único do art. 35-C a extinção da punibilidade só pode se dar antes do trânsito em julgado, uma vez que de acordo com o caput do dispositivo, a celebração do acordo impede a promoção da ação penal[12].

Tal situação assemelha-se àquela prevista no art. 34 da Lei 9.249/95 que prevê que o pagamento de tributo ou contribuição social antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade em relação aos crimes definidos na Lei 8.137/90 e 4.729/65.[13] Em 2003, a Lei 10.684/03 estendeu essa possibilidade para os casos de parcelamento do débito fiscal. Cabe salientar que a jurisprudência, pacificamente, vem acatando tal possibilidade de extinção da punibilidade[14].

Questionamentos:

• O artigo 35-C prevê que o Ministério Público ficará impedido do oferecer denúncia em relação àquele sujeito que firmou o acordo de leniência, permanecendo a possibilidade de denúncia em relação aos demais membros do cartel. Como fica tal situação diante dos Princípios da Indivisibilidade e da Obrigatoriedade da Ação Penal[15]?

• O parágrafo único fala que o cumprimento do acordo provoca a extinção da punibilidade. Todavia o caput do art. 35-B prevê em relação à infração administrativa que a celebração do acordo de leniência resultará em benefícios graduais para o leniente em razão da colaboração do leniente com as investigações e com o processo administrativo. De forma que o cumprimento do acordo poderá levar à extinção da ação punitiva da administração pública ou à redução de um a dois terços da pena. Ou seja, em relação à infração administrativa há uma graduação nos benefícios do acordo, sem correspondência no tocante à infração penal. Diante disso, o que fazer se o acordo for parcialmente cumprido? Isto é, como proceder se o leniente não colaborar suficientemente para ter a extinção da punibilidade administrativa, mas o bastante para ter sua pena reduzida? Não terá nenhum benefício na esfera penal?

Na UE não há persecução criminal em matéria de cartel, haja vista tratar-se de órgão supra-nacional. Neste continente, a persecução criminal fica a cargo das autoridades nacionais.

Nos EUA o problema verificado com relação ao Brasil não ocorre, haja vista que o mesmo órgão responsável pela assinatura do Acordo de Leniência, o Departamento de Justiça Norte Americano (DOJ), é o órgão responsável pela persecução criminal, resolvendo desta forma o problema da competência e vinculação.

            II.2.      Risco de Ações Cíveis

Nos contornos atuais, os signatários de acordos de leniência estão claramente expostos a processos no âmbito civil, por perdas e danos (indenizações) das vitimas dos cartéis, chegando ao limite da possibilidade de serem os únicos condenados nas ações cíveis, tendo em vista que, uma vez confessos, as provas da prática infrativa poderiam apresentar-se mais robustas contra estes do que contra seus co-participantes nas condutas.

II.3.      Confidencialidade Das Informações Prestadas

A) Como funciona hoje no Brasil

Nos termos da Lei 8.884/94, art. 35-B:

§ 9º. Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.

§ 10. Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada pelo Secretário da SDE, da qual não se fará qualquer divulgação.

Nos termos da Portaria nº 4 de 5 de janeiro de 2006, art. 68:

Preenchidas as condições legais, o Acordo de Leniência será assinado em pelo menos 2 (duas) vias, reservando-se aos autos respectivos tratamento sigiloso.

Nos termos do Programa de Leniência estabelecido em fevereiro de 2008 pela SDE:

2.10 CONFIDENCIALIDADE

A identidade do beneficiário do Acordo de Leniência será mantida confidencial em relação ao público em geral durante todo o curso da investigação até o julgamento do caso pelo CADE. Com respeito aos outros investigados no processo ("representados"), eles têm direito de acesso aos documentos dos autos relevantes relacionados à prática. Sempre que consistente com os requisitos do devido processo legal, a SDE concederá tratamento confidencial a extratos do processo de forma a proteger informações comercialmente sensíveis do beneficiário do Acordo de Leniência.

B) Comentários

O problema acerca da confidencialidade foi minimizado com a edição da Portaria No. 4/2006, que estabeleceu regras e condições para a divulgação das informações prestadas.

Contudo, fato que ainda preocupa candidatos ao benefício seria o uso dos documentos juntados aos autos, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, para eventuais ações judiciais criminais e cíveis (perdas e danos). Esta preocupação é ainda maior por tratar-se a leniência, geralmente, de um fenômeno internacional. Desta forma, em se tratando de cartéis internacionais, eventuais documentos juntados aos autos em determinado país poderiam, em tese, ser usados por terceiros em ações judiciais em outros países, a exemplo do que ocorre com os "class actions" norte-americanos. Ademais, documentos juntados aos autos em determinado país poderiam ainda expor indivíduos à persecução criminal em outros países, quando este indivíduo não estiver coberto criminalmente neste país. O sistema de Discovery norte-americano contribui para este risco.

Deve-se frisar que o risco existe em dois momentos principais. O primeiro quando da solicitação da prestação jurisdicional para pedido liminar, visando, principalmente, deferimentos de pedidos de busca e apreensão. O segundo momento, no trato da confidencialidade na esfera administrativa.

Nos EUA, Acordos de Leniência não evitam ações privadas de danos, mas o fato de estar o leniente sujeito tão somente aos danos simples (ao invés de danos triplos) é fator de fomento aos acordos.

Na Europa, conforme mencionado, o acesso a declarações da empresa (que podem constituir prova decisiva em ações relacionadas) depende das garantias dadas pelos demais "réus" do processo no sentido de não copiar, mecânica ou eletronicamente, qualquer informação incluída na declaração e zelar para que as informações sejam utilizadas exclusivamente para efeitos de processos judiciais ou administrativos com vista à aplicação das regras da concorrência da comunidade em processo administrativo conexo. A pena para a quebra das garantias seria o entendimento de que a empresa faltou com o dever de cooperação (não lhe sendo outorgado, desta forma, o benefício da leniência, ao final) ou, ainda, sob pena de aumento da pena aplicada à empresa responsável por meio de revisão administrativa da decisão.

A confidencialidade da identidade do beneficiário do Acordo de Leniência:

a) em relação ao público em geral: é mantida a confidencialidade durante todo o curso da investigação até o julgamento do caso pelo CADE, sendo proibido o acesso de terceiros a documentos celebrados ou fornecidos no contexto de negociação e/ou celebração de Acordo de Leniência.

b) em relação aos demais Co-Representados: eles têm direito de acesso aos documentos dos autos que sejam relacionados à prática e ao processo.  O sigilo da identidade é garantido até, pelo menos, a concessão da busca e apreensão. Sempre que consistente com os requisitos do devido processo legal, a SDE concederá tratamento confidencial a extratos do processo de forma a proteger informações comercialmente sensíveis.

c) em relação às demais autoridades antitruste nacionais (SEAE e CADE): discricionariedade da SDE.  Recentemente, a SDE e a SEAE têm feito instruções conjuntas dos casos de condutas, então, normalmente é franqueado o acesso à SEAE dos autos do Beneficiário. Ademais, em casos de instrução não-conjunta, a SEAE pode se manifestar emitindo parecer.  No caso do CADE, apesar de também entender ser da discricionariedade da SDE revelar ou não, não faz sentido algum revelar a identidade antes de o caso chegar oficialmente ao CADE, especialmente para que não se acuse depois o CADE de impedimento ou algo do gênero.

d) em relação ao Poder Judiciário: discricionariedade da SDE. Há casos em que a SDE não identificou a identidade sequer para o juiz que deferiu a cautelar de busca e apreensão por razões de segurança e efetividade das investigações (o juiz tampouco exigiu conhecê-la) e há casos em que a SDE houve por bem identificá-la ao juiz.

e) em relação às autoridades antitruste de outras jurisdições: somente mediante a autorização expressa do beneficiário é que a SDE compartilhará as informações referentes ao Acordo com as autoridades alienígenas, segundo a própria Secretária informou em sua palestra sobre o tema na OAB em 28/04/2008.  O instituto da autorização expressa é similar ao das jurisdições dos Estados Unidos, União Européia e Canadá[16].

Nos estágios bem iniciais da negociação, antes, porém, da assinatura do Acordo, a proteção do sigilo da identidade do beneficiário em potencial é ainda mais sensível, e requer superior cautela uma vez que ele pode correr os riscos de retaliação comercial e até mesmo pessoal sem ainda ter, sequer em tese, usufruído dos benefícios da Leniência. A SDE garante que, na ausência do Acordo, todos os documentos serão devolvidos e o DPDE não será informado da tentativa frustrada do leniente (Chinese Wall).  Esta medida, no entanto, não é suficiente para assegurar a credibilidade do resguardo das informações apresentadas pelo proponente. Assim, para além das fundamentais clareza e transparência que devem pautar o Programa, é necessário assegurar ao beneficiário em potencial, especialmente no início das negociações, que o Secretário de Direito Econômico e Chefe de Gabinete da SDE, encarregados de tomar a frente das negociações, serão absolutamente discretos em relação à Proposta recebida mesmo quando deixarem seus respectivos cargos no governo. Assim, um instrumento que contratualmente estabeleça a confidencialidade entre eles, por exemplo, um Termo de Sigilo, será capaz de reforçar a segurança e estabilidade do Programa. 

Jurisprudência

*        Processo Administrativo de n°. 08012.001826/2003-10. Julgamento pelo CADE aos 19/09/2007: Cartel em serviços de vigilância privada para licitações no Rio Grande do Sul. Condenação de 16 empresas do setor, três entidades e 18 pessoas físicas. Acordo assinado em outubro de 2003 por uma empresa, por seu proprietário e por um de seus funcionários. As identidades dos beneficiários foram reveladas na data do julgamento. Os autos referentes ao Acordo permanecem confidenciais e inacessíveis a terceiros.

*        Processo Administrativo nº. 08012.010932/2007-18: o processo trata de suposto cartel internacional formado pelas Representadas com efeitos no Brasil no mercado de mangueiras marítimas e produtos correlatos. O mesmo cartel está sendo investigado por outras jurisdições, como Estados Unidos, Comissão Européia e Japão. Foi instaurado no final de 2007 e ainda não foi julgado pelo CADE. A Nota Técnica de instauração não revelou o nome do Beneficiário nem as empresas objetos da busca e apreensão. Por força de decisão judicial, os documentos e material eletrônico apreendidos foram autuados em apartados confidenciais com acesso restrito às empresas alvo da diligência. A Averiguação Preliminar foi mantida sigilosa até o momento da instauração do PA. Mantido sigiloso e com acesso permitido apenas ao SBDC e à empresa beneficiária o Acordo de Leniência e seus anexos.

II.4.      Primeiro Requerente Recebe Imunidade

Somente o primeiro signatário de um Acordo de Leniência recebe alguma forma de benefício por cooperar com as autoridades, ficando todos os demais membros à mercê de benefícios e, portanto, sem incentivos para cooperação.

Nos Estados Unidos o procedimento é o mesmo - somente o primeiro a bater às portas das autoridades é que recebe o benefício.

Na Europa, ao contrário das duas jurisdições mencionadas, existe um sistema de beneficiamento compartilhado, sendo que somente a primeira requerente pode receber imunidade total, ficando as demais sujeitas a reduções de 30% a 50% para a primeira empresa, 20% a 30% para a segunda e até 20% para as empresas seguintes. Deve-se mencionar que as empresas requerendo o benefício devem apresentar elementos de prova com valor acrescentado significativo à matéria probatória disponível, bem como preencher as demais condições para outorga do benefício.

II.5.      Leniência Após O Início Das Investigações

No Brasil, a Leniência pode ser parcial (redução de um a dois terços das penas aplicáveis) caso a autoridade já possua conhecimento prévio da infração. Para que possa haver outorga de benefício total, ela deve ser requerida pela empresa antes da instauração das investigações, ou após esta, mas nesse caso apenas se as autoridades não possuírem evidência suficiente para a condenação das empresas envolvidas.

Da mesma forma que no Brasil, empresas nos EUA podem requerer leniência antes ou após o inicio das investigações. O elemento diferenciador para que uma empresa possa requerer a Leniência após o início das investigações é de que haja insuficientes elementos probatórios para uma punição.

            O mesmo ocorre na Europa, onde empresas podem requerer a Leniência, mesmo após o inicio das investigações - mas antes do envio do "Statement of Objections" - incidindo um sistema de redução de pena proporcional ao momento da requisição.

II.6.      Questão Da Prova: Evidências Decisivas

No Brasil há necessidade de fornecimento de prova decisiva para assinatura do Acordo de Leniência com a autoridade. A requerente deverá fornecer relação dos documentos sob sua posse capazes de comprovar os fatos relacionados à infração. Estes documentos deverão ser entregues na data de assinatura do acordo junto com termo de confissão de participação na prática denunciada.

Nos EUA não existe a necessidade de entrega de prova decisiva no momento de assinatura do acordo de leniência. O beneficiário deverá fornecer as evidências que tenha acesso ao longo da instrução ou período de cooperação.

Já na Europa, a empresa deve fornecer elementos de prova referente ao alegado cartel, na posse ou à disposição do requerente no momento da apresentação da aplicação. Este requerimento minimiza ainda o dever de fornecer evidências decisivas no momento da assinatura do acordo de leniência.

II.7.      Questão Da Discricionariedade Por Parte Do CADE

No Brasil, o benefício final deverá ser outorgado pelo CADE, que analisará se todas as condições impostas foram efetivamente cumpridas pela empresa. A SDE deverá emitir ainda relatório discorrendo sobre o cumprimento destas condições, o qual não vincula o CADE na sua decisão. Apesar da existência de discricionariedade quanto ao cumprimento ou não das condições legais, a outorga do benefício é automática.

Eis, nesse sentido como dito acima, outra fragilidade que abarca o instituto da leniência no Brasil, porquanto a Constituição Federal de 1988 outorga ao juiz de direito o exercício privativo da jurisdição, notadamente em matéria penal, de modo que, a constitucionalidade da Lei que instituiu a Leniência mostra-se frágil, pois o CADE, órgão administrativo, é incumbido de extinguir a punibilidade criminal do signatário do acordo de leniência.

Neste sentido, uma das alterações no programa de leniência norte-americano veio no sentido de garantir que o benefício seja automático uma vez preenchidas as condições. Nos EUA, o magistrado do juízo em que corre o processo de cartel será o responsável pela outorga final do benefício.

Na Europa, a Unidade da Comissão Européia responsável pela assinatura do Acordo de Leniência é a mesma responsável pela instrução do processo e, a mesma que concede, de maneira final, o benefício ao requerente.

II.8.      Vedação do Benefício da Leniência ao Líder do Cartel

No Brasil, o líder do cartel não pode requerer leniência, em outras palavras, o Acordo de Leniência não pode ser firmado por empresa ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária. Trata-se, portanto, de impedimento com relação ao líder do cartel, ou seja, aquele que dá origem às infrações, aos contatos entre concorrentes, etc.

Dessa forma, entendemos que a questão da liderança e da coerção eventualmente exercida não implicam o mesmo conceito, uma vez que a coerção pode ser exercida pelo líder ou por qualquer outro co-participante da conduta.

Nos EUA, é vedada outorga do beneficio total para a empresa líder da atividade ilegal de cartel ou que tenham sido agente coativo à participação de outras empresas. Contudo, podem estas empresas se valer do benefício parcial no último caso.

Na Europa, apesar de a coação sobre outros agentes para participar do cartel tratar-se de fator impeditivo para outorga do benefício de imunidade total, mas não parcial, não há vedação expressa ao benefício da leniência por parte do líder do cartel.

II.9.      Confissão

No Brasil há necessidade expressa de confissão, o que pode gerar os problemas aventados acima, principalmente no que tange ao item da confidencialidade e o risco de uma ação de perdas e danos ou exposição criminal, principalmente em outras jurisdições. Nos Estados Unidos e na Europa não há o requisito da confissão.

II.10.    Marker System

A) Como funciona

No Brasil

O "marker system" foi introduzido no Brasil pelo Programa de Leniência da SDE, uma vez que a Lei 8.884/94 não prevê expressamente o sistema de senhas.  Pelas regras do Programa, o candidato pode (i) obter uma senha; ou (ii) imediatamente submeter uma proposta formal de Acordo de Leniência à SDE.

Caso opte pela primeira opção, a SDE concederá a senha para proteger a posição do candidato na fila para celebração do Acordo de Leniência por não mais que 30 dias.  Durante o prazo de validade da senha, o candidato deve reunir informações e provas sobre a conduta ilícita denunciada.

Para receber a senha, o candidato deverá fornecer as seguintes informações: nome, endereço (do leniente), indicar co-partícipes do cartel, bens e locais afetados, duração estimada da prática (se possível) e se está sendo celebrado acordo de leniência em outras jurisdições.

Em caso de dúvida sobre a possibilidade de se habilitar ao Programa, esclarecimentos podem ser solicitados junto à SDE em termos teóricos. No entanto, tais esclarecimentos não serão considerados uma proposta de Acordo de Leniência e não garantem uma senha ("marker"), i.e., a proteção da posição do interessado na fila para o Programa.

Na Europa:

O sistema de senhas foi introduzido em dezembro de 2006.  A senha é discricionariedade da Comissão Européia. Entende-se que é de interesse público manter a "corrida" entre as empresas envolvidas em determinado cartel para fornecer informações e evidências para atender aos requisitos necessários para obtenção de extinção da punibilidade. A decisão de concessão de senha é feita caso a caso, levando-se em consideração cada situação específica e as justificativas do possível leniente para solicitação de senha.

Em casos de cartéis onde há acordo em mais de uma jurisdição, prevê-se a necessidade de a Comissão Européia buscar coordenação com os demais países onde se esteja negociando acordo de leniência sobre a mesma prática.

O prazo de duração da senha e do período para que o possível leniente apresente provas da infração denunciada é decidido caso a caso. Em geral, o prazo é curto para não se ter situação desvantajosa para outros potenciais lenientes.

Na requisição de senha, semelhantemente ao Brasil, o propositor precisa apresentar seu nome e endereço, indicar as partes envolvidas no cartel, informar produtos e áreas geográficas afetadas pela prática, natureza da prática e estimativa do tempo de duração da infração.  Na Europa, existe a possibilidade de apresentação de uma proposta hipotética (hypothetical application) como forma de se assegurar, antes de se identificar e indicar de que prática se trata, que as evidências detidas pelo propositor seriam suficientes para se requerer imunidade.

Nos Estados Unidos:

O marker system enfatiza a importância de que as empresas recorram ao DOJ o mais rápido possível após a detecção da conduta. Enquanto uma empresa tiver um marker, nenhuma outra empresa poderá "furar a fila", ainda que alguma já tenha compilado dados e documentos suficientes para obter uma senha e iniciar o processo de leniência.  Se a primeira colocada não oferecer os documentos necessários no tempo a ela disponibilizado, perderá seu lugar na fila e as demais empresas serão consideradas para a leniência, na ordem em que procuraram o DOJ.

O tempo garantido para o primeiro solicitante varia caso a caso. No caso de conduta que não era conhecida pelo DOJ, pode ser apropriada a concessão de várias semanas para que o leniente levante os documentos que apresentará.  Já se a conduta estiver sendo investigada pelo DOJ, o marker pode ficar disponível por apenas alguns dias ou pode até não ser disponibilizado para a empresa interessada.

Se durante o levantamento e fornecimento de informações pela candidata à leniência forem descobertos fatos que demonstrem a existência de outras condutas além das originalmente investigadas, o DOJ ampliará a leniência para estas demais condutas, desde que a empresa tenha cumprido com suas obrigações de cooperação e cumpra os requisitos de leniência com relação à conduta descoberta.

Tabela comparativa: